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聚焦林小青律师事件:执业行为是免责理由吗

一、律师的职业伦理要求尽最大努力实现当事人利益最大化,但无责性原则与党派性原则均应受到一定限制

日前的青年律师林小青被诉诈骗、敲诈勒索案,再一次地将律师执业豁免和律师职业伦理推向风口浪尖。有人称之为律师制度之危。

律师职业本身是一个伦理上充满争议的职业。浮士德和魔鬼订约“我所全力以赴的,正是我答应要做的。”

律师为君子服务,也忠诚于小人;律师效力于天使,他也为魔鬼代言。

我们经常发现律师持有这样一种理念,即他认为自己的所作所为并没有什么不道德的地方。他积极地追求实现客户的法律目标,而不对这些目标进行道德上的判断,这样做并没有什么不对,相反,这恰恰是律师的职责。

支撑上述理念的存在两大原则,分别是无责任原则和党派性原则。

前者是指,律师在为当事人代理时,他无需在法律上、职业上或者道德上对其所使用的手段或者所要达到目的负责。后者要求律师实现当事人利益的最大化。

对上述原则解读最为极端的是英国律师亨利·布劳斯,他说

“律师出于对委托人的神圣职责,只要受理该案就只对他一个人负责。他须用一切有利手段去保护委托人,使他免遭伤害,减少损失,尽可能地得到安全。这是他的最高使命,不容有任何疑虑;他不需要顾忌这样做会给别人带来的惊慌和痛苦;这样做会招致的苛责以及它是否会使别人毁灭。他不仅不必顾忌这些,甚至还要区分爱国之心与律师的职责,必时要就得把赤子之心抛到九霄云外,他必须坚持到底不管后果如何,为了保护他的委托人,如果上天注定必要时把国家搅乱也在所不惜。”

对于亨利律师的这段话,戴维·鲁本教授在《律师与正义——一个伦理学研究》一书中这样反思到——

当事人的价值要比共同体所有成员加起来还要重要。其他人的道德权利无足轻重。所有其他人不过是满足当事人目的的手段。

有什么理由能够支持这种独特的信条呢?

如果当事人要求律师不择手段地实现目的,律师也要这样做吗?律师就仅仅是实现当事人利益赤裸裸的工具吗?

显然不是。律师的无责任原则和党派性原则都应当受到限制。

二、律师执业行为豁免在刑事诉讼与民事诉讼模式应有所区别

在林小青一案中,很多律师以律师为有罪者作无罪辩护的无责任性,作为律师为违法犯罪活动作民事代理无责任的依据。

戴维·鲁本教授基于刑事诉讼模式与民事诉讼模式两种模式的区分,正确地发现了两种的不同,而肯定了民事代理的有责性。

在公众看来,法律职业中最坏的要属辩护律师,他故意唆使危险的刑事犯罪人,让他们说谎从而获得释放。鲁本教授仍然认可辩护律师的无责任性,其认为律师向被指控犯罪者提供最大程度的勤勉代理是使个人自由免受国家侵蚀的最大保障,其目的在于限制国家对公民的权力。

可是民事诉讼不存在国家权力的限制目的,它适用于平等主体之间,其主要目标是司法公正,根据当事人行为是否符合法律规范的规定,分配民事权利义务。

在我们面对的是彼此基本势力力敌的私人当事人时,不允许象在面对庞大的国家机器那样,采取不道德的手段胜诉,也不允许律师帮助当事人采取不道德的手段。

我国民事诉讼法第十三条更是明文规定了“诚实信用原则”——民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

鲁本教授说,在刑事辩护模式之外,无责任原则必须被抛弃,律师的角色并不能给他提供特权与免责理由。

三、不存在当然的业务活动豁免

律师的执业活动并不能当然地作为豁免律师责任的依据。

美国的《职业行为示范规则》中就规定,律师应当在法律约束的范围内勤勉代理委托人,如果律师明知当事人的行为构成犯罪或欺诈,那么律师就不能为当事人的上述行为提供咨询或帮助。即当事人追求的标的的非法性被律师明知,律师的党派性、无责任原则就要受到限制适用。

同时,中华律协发布的《律师执业行为规范》中也有类似规定,该规范第五十九条规定,委托人利用律师提供的法律服务从事违法犯罪活动,经提示委托人不纠正的,律师事务所可以解除委托协议。

其实,不仅是律师的执业活动,任何业务活动都不能当然地被免除责任。不能当然地因某人在某种社会制度中的角色而免除他依据此角色所为行为道德上的可谴责性,“平庸之恶”同样是角色行为。

德国联邦最高法院正确地谴责了职业性免责的方案,“中性的、典型的专业性的或者职业上恰当的行为具有一种一般的无刑事可罚性,是不考虑的。

日常行为与典型的职业行为,都不是在任何情况下都是中性的。几乎每一种行为都可能陷入具有刑事可罚性的情境之中。

因而,所谓的概念本身,并不适合于单独区分具有刑事可罚性的帮助与允许的行为”。美国大法官霍姆斯同样说到,蓄意使本来无辜的行为可能产生危害性的后果。

在这里,值得赞赏的是罗克辛教授提出的区分解决方案。帮助人有意识地支持一项犯罪行为时,不管是不是中立业务行为,都要予以处罚。在提供中立帮助行为的人,没有明确知道行为人的犯罪计划,而仅仅是考虑到自己的中立业务行为被用于犯罪的可能性时,通常情况下应当根据信赖原则予以否定。

根据信赖原则,每个人通常都可以信任其他人通常不会故意犯罪。如果单纯依据怀疑就要停止业务行为,则会使整个社会停滞。罗克辛教授这样建议,需要根据具体的根据性要点,详细说明一种犯罪性使用目的的极其可能性。

因此,在提供业务行为人并非蓄意的情形下,只有在根据证据认定其认识到其业务行为被利用的极其可能性时才可能被认定为犯罪。

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