2020年8月4日，广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）对广州华多网络科技有限公司（以下简称“YY”）诉广州网易计算机系统有限公司（以下简称“网易”）垄断纠纷（以下简称“YY诉网易案”）、章凯平诉网易垄断纠纷（以下简称“章某诉网易案”）等两案做出了终审判决。广东高院认为，网易在网络游戏服务市场的份额不足50%，不具有市场支配地位，因此网易实施的《梦幻西游2》网络游戏和直播软件网易CC软件的打包提供行为及《梦幻西游2》用户协议相关限制条款均不构成滥用市场支配地位行为。
在YY诉网易案及章某诉网易案中，核心的争议行为均围绕网易在提供其开发运营的网络游戏《梦幻西游2》的同时，向用户捆绑提供了网易CC游戏直播软件，且网易通过用户协议的条款禁止直播玩家使用非网易CC游戏直播软件或未经网易授权的游戏直播平台进行《梦幻西游2》的游戏直播。
作为网易诉YY游戏直播画面著作权侵权案的反制诉讼，YY诉网易案及章某诉网易案不但承载着游戏业垄断纠纷民事诉讼第一案的光环，而且无疑给后续游戏业的垄断民事纠纷树立了指导性的标杆。本文将集中讨论YY诉网易案及章某诉网易案中的垄断纠纷部分，而该两案还分别涉及的《著作权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等多重法律问题，将另文讨论。笔者认为广东高院在两案中对涉案游戏所对应的相关市场界定上整体分析思路可圈可点，但在具体的市场界定上没有充分考虑不同游戏玩法、游戏媒介等不同游戏类型所导致的不同用户需求，笼统界定为网络游戏服务市场略显粗糙，而似乎更应将本案的相关市场界定为回合制角色扮演类PC客户端网络游戏服务市场。同时，根据本案的事实情况也应界定网络游戏直播市场。准确界定网络游戏市场不仅对处理互联网游戏行业的垄断纠纷有重大影响，对其他相关的精神消费品（如音乐、影视作品、演出市场等）的市场界定和相关垄断争议的处理也有积极的借鉴意义。另外，广东高院关于市场支配地位认定、著作权行使与滥用市场支配地位行为之间的划分与平衡等亦具有很强的参考价值。
一
《梦幻西游2》网络游戏服务市场是独立的相关市场吗？
在YY诉网易案及章某诉网易案中，两原告均主张网易开发运营的《梦幻西游2》网络游戏服务市场应构成独立的相关市场，属于典型的售后市场（）。理由是（1）《梦幻西游2》构建了良好的正反馈激励机制；（2）游戏需要投入的时间、精力、金钱等沉没成本高；（3）游戏成瘾、强网络外部性等对用户构成很强的锁定效应；（4）用户转向其他替代游戏产品的转换成本很高。
广东高院并未直接回应有关售后市场的界定，但是广东高院否认了《梦幻西游2》网络游戏服务市场可以构成一个独立的相关市场。广东高院认为，尽管《梦幻西游2》基于其本身的游戏品质和高品质带来的较强网络外部性一定程度上对用户形成了锁定，但是由于（1）作为精神消费品的游戏本身仅具有有限的锁定性；（2）网络游戏之间内容创新和动态竞争激烈；（3）用户转向其他游戏的约束较小；（4）原告均不足以证明《梦幻西游2》可能构成的锁定效应已经达到了排他程度，因此《梦幻西游2》网络游戏服务市场在本案中难以认定构成独立的相关市场。
笔者同意广东高院关于单一的网络游戏通常不能构成单一的独立市场的结论。作为精神消费品的网络游戏有一定的特殊性，从消费者的角度来说这种精神体验类产品的潜在替代品较多。游戏和文艺作品有类似的先天的资源稀缺特征，都是因为具有独创性才被授予著作权等知识产权专有权，但不能仅因为具有独创性、享有独占性的知识产权就在市场界定时简单地将每一个作品单独界定为一个独立市场[1]。在此类精神消费品的市场界定上必须考虑普通消费者的消费习惯和心理等，正如同某一位歌手的一首热门歌曲或一部大卖的电影很难构成一个独立的市场一样，作为一款游戏也很难构成独立的一个市场。因此，从反垄断的角度分析市场时，通常会考虑界定一个系列如数以万计的歌曲曲库或同一地区所有的同类电影作为相关市场。例如网易云音乐与腾讯音乐关于音乐流媒体的垄断争议中就是围绕整体曲库（及其关联的、庞大的著作权集合）而不是单纯的一首歌或一个歌手的歌曲作为独立市场。但耐人寻味的是，广东高院仍然保留了单个游戏可能构成独立相关市场的理论可能性，即能够证明单个游戏的锁定效应达到较高程度，足以使相关消费者形成独立需求而排除其他网络游戏的替代。
笔者认为，原告借用售后市场的概念将市场仅限定在《梦幻西游2》网络游戏服务的诉讼策略是值得商榷的。传统的售后市场通常是指初始产品销售后的补充性耗材/组件销售或维修保养等服务。但是本案中，原告未明确区分《梦幻西游2》网络游戏的初级市场（ ）及后市场，而其提供的锁定效果等理由更多地直接反映《梦幻西游2》网络游戏作为初级市场对于其用户的锁定。对于网络游戏而言，典型的售后通常包括游戏的更新、补丁、BUG修复、应用内购买等增值服务。
二
网络游戏服务市场是合理的相关市场吗？
相比于原告主张的《梦幻西游2》网络游戏服务市场，广东高院所界定的网络游戏服务市场则显得极为宽泛。广东高院坚持了以需求替代为主、供给替代为辅的分析方法，并认为不同网络游戏之间的替代性较大，游戏内容的创新竞争决定了不同网络游戏之间的替代性极强、相关市场竞争极为充分。
从商品特性和用途看，广东高院认为作为一款2D回合制角色扮演类PC客户端网络游戏的《梦幻西游2》与其他网络游戏均旨在满足消费者精神娱乐的需求，并无不同。同时，广东高院认为，不论是不同的游戏核心玩法（角色扮演类、动作类、射击类、MOBA 类、策略类以及其他类等）、还是不同的游戏媒介（PC端游、PC页游、手游等），均不会对市场界定产生影响。
从价格因素看，广东高院认为《梦幻西游2》与其他收费制游戏之间不存在明显价格差异，因此价格因素并不是决定市场界定的因素，而内容和服务才是影响玩家选择的首要因素。此外，广东高院还从游戏获得渠道一致、游戏的更迭等角度证明不同网络游戏均处于同一相关市场。
但是笔者认为，上述分析显然存在较大的疑问。首先，对游戏类型（核心玩法、游戏媒介等）不加区分地笼统界定与广东高院及其他法院在相关游戏著作权案件中的审判思路是完全相悖的，且违背游戏法领域的通识（即不论针对著作权设权还是反垄断限权，游戏的类型化区分甚至个案讨论是必要的）；其次，从游戏类型看来看，回合制角色扮演类游戏（如《梦幻西游2》）的需求替代显然不可能是射击类游戏（如反恐精英CS）。如果遵循广东高院的逻辑和结论，岂不是四人在线麻将等棋牌类游戏也能与《梦幻西游2》构成精神娱乐消费的替代？！再次，以游戏媒介为视角，从玩家偏好、运行设备、运行原理、玩家投入时间、游戏难易度、操作等诸多角度看，端游、手游与页游之间的需求替代是较弱的，比如不少《绝地求生》（即Steam平台上的“吃鸡”端游）的端游玩家就不是《和平精英》（即腾讯公司代理的“吃鸡”手游）的手游玩家，尽管这两款游戏类型基本一致、仅媒介不同而已。再如上面所举例的音乐市场一样，从用户角度分析，例如爵士乐曲库与流行音乐、古典音乐曲库就是不同的市场。而从播放工具角度分析，用手机播放和用传统的CD机器播放和黑胶唱片机播放也是相互没有直接的替代关系的。
此外，因为不同收费制游戏之间的价格差异不明显就将不同类型的收费制游戏统一界定为同一相关市场的说法亦值得商榷。不同收费制游戏相对统一的收费水平是由整体游戏市场消费的习惯和游戏本身定价所导致，并不是因为不同收费制游戏本身并无不同。正如价格接近的果汁和可乐都属于饮料，但显然基于反垄断法角度的市场界定不太可能将这二者混杂界定为同一的饮料市场。另一方面，如果内容和服务是影响玩家选择的要素，那么广东高院似乎更理应根据游戏内容的不同来划分网络游戏相关市场。
基于现有信息，笔者认为较为合理的相关市场应界定为回合制角色扮演类PC客户端网络游戏服务市场。首先，笔者赞同广东高院的部分论断，即2D、2.5D、3D等画面类型的区分不足以影响本案中相关市场的界定；其次，回合制与即时制在战斗模式上的差异明显、用户体验不同，供给上的游戏设计、开发也有明显不同，因此应作为区分界定市场的要素；再次如前所述，不同游戏类型、游戏玩法等显然应根据不同特点构成各自独立的相关市场。因此本案中较为合理的相关市场应界定为回合制角色扮演类PC客户端网络游戏服务市场。当然，从诉讼策略上看，由于原告选择仅以《梦幻西游2》网络游戏服务这一单一品牌作为相关市场而无任何其他兜底备选方案，因此也导致这方面的举证证据不足，难以获得法院的支持。
三
网络游戏服务市场是唯一的相关市场吗？
其实，从整体的案件事实可以清晰地看出，本案的潜在竞争损害系发生在网络游戏直播市场、而非网络游戏服务市场。因此，被搭售品网易CC软件所处的相关市场、章某进行《梦幻西游2》游戏直播所处的相关市场，即网络游戏直播市场显然也是本案中的相关市场。从诉讼策略上说，既然原告坚持售后市场的说法，那么至少从逻辑上来说也应当将《梦幻西游2》网络游戏直播市场作为《梦幻西游2》网络游戏的后市场予以界定。
与网络游戏不同的是，网络游戏直播市场通常不会根据不同的游戏类型、游戏玩法、媒介等进行细分。从用户需求来看，不论是进行直播或是观看直播的用户，不同的直播内容（如游戏直播、吃播、唱跳类直播、电商直播等）显然会构成不同的直播市场；况且平台本身也会针对不同的直播内容进行归类区分。因此，网络游戏直播市场、而非网络直播市场，应当可以认定构成本案中合理的相关市场。
当然，相较于玩家玩游戏的范围，直播玩家（尤其是头部主播）进行直播的游戏范围更为有限甚至固定，而观看直播的用户也倾向于观看特定游戏或特定主播，因此不排除基于个案的事实和证据界定更限缩的网络游戏直播相关市场（如《王者荣耀》网络游戏直播市场等）。就章某诉网易案而言，原告章某如能证明其直播的游戏仅限于《梦幻西游2》且其相对的直播粉丝群体也限定在观看章某的直播或《梦幻西游2》的游戏直播，那么主张界定《梦幻西游2》网络游戏直播市场也许更有说服力。
四
市场份额仍然是认定支配地位的首要因素
本案中另一大特点在于确立了市场份额在认定网络游戏服务市场支配地位的重要地位，即明显区别于奇虎360诉腾讯垄断纠纷案中对市场份额指标的淡化。虽然网络游戏也有一定程度上的免费属性，但网络游戏的运营通常不主要靠广告端的交叉补贴，而更多依赖于游戏本身的增值服务（如点券充值购买道具、皮肤、装备等）。因此在这个意义上，广东高院的规则确立对将来游戏业滥用市场支配地位案件的审理具有标杆性的引导意义。
从广东高院认可的在案事实及证据来看，虽然网易的市场份额大约在13.5%-21.55%之间（距推定具有市场支配地位的50%以上的份额仍有较大差距），但是腾讯的市场份额却可能相应地高达51.6%。如果仅考虑市场份额因素的话，那么根据广东高院的认定逻辑，腾讯可能在网络游戏服务市场会被推定具有市场支配地位。
此外，广东高院也综合考虑了相关市场的竞争状况、网易的市场控制力及其财力和技术条件、市场进入难易程度等因素。值得一提的是，广东高院认为网络游戏服务市场的持续动态创新使得该市场处于动态竞争的过程，这与奇虎360诉腾讯垄断纠纷案中的法理是相似的。
但是正如前述，由于本案中的相关市场界定范围过大、且遗漏了网络游戏直播这一重要的相关市场，因此仍须基于新的证据和事实来判断网易的相关市场力量。
五二
皮之不存，毛将焉附？若市场界定有误，则搭售无从谈起
在YY诉网易案中，YY指控网易构成垄断的行为是搭售和附加不合理的交易条件。广东高院对此着墨不多，因为根据广东高院的说理，由于网易在网络游戏服务市场不具有市场支配地位，因此其在提供《梦幻西游2》网络游戏服务的同时亦捆绑提供网易CC直播软件的行为不会构成滥用市场支配地位。
同时，广东高院进一步认为，虽然未提供便利的卸载方式，但将《梦幻西游2》和网易CC直播软件打包提供的行为不违背交易惯例、消费习惯等。广东高院还认为，涉案的搭售行为没有产生搭售品市场向被搭售品市场的传导效果，更没有产生排除、限制搭售品市场（网络游戏服务市场）或被搭售品市场（网络游戏直播市场）上的竞争。因此，网易打包提供《梦幻西游2》及网易CC直播软件的行为不会构成滥用市场支配地位。
当然正如前述，由于原告的相关市场界定上存在策略性的失误，继而直接导致了在竞争损害的论证上的单薄和被动。从网络游戏直播市场的竞争格局来看，网易CC的市场份额较低，而作为初代多人游戏语音连线软件的YY更是在现在的网络游戏直播市场上难分一杯羹；其他如虎牙、斗鱼、企鹅电竞等三家网络游戏直播平台基本可占据约80%的市场份额。随着昔日第三大网络游戏直播平台触手的关停，相关市场已呈现出更高的集中度，且这种集中度很大程度归因于非网络游戏运营商运行或投资的网络游戏直播平台无法稳定地获得网络游戏运营商充足的游戏直播授权。由此似乎也可以佐证，上游的网络游戏对于下游的游戏直播而言构成不可或缺的原料，因此更须谨慎地评估上游网络游戏厂商实施的排他性措施。
六
正当行使知识产权，抑或是限定交易
在章某诉网易案中，章某指控网易实施的滥用市场支配地位行为表现为通过《梦幻西游2》用户协议中的格式条款限制章某只能使用获得网易《梦幻西游2》直播授权的直播平台，从而构成限定交易和附加不合理的交易条件。
就此，广东高院认为，网易对《梦幻西游2》的网络直播进行渠道控制属于著作权人合理行使著作权利的范畴，网易有权要求他人在直播《梦幻西游2》前获得许可并要求获得报酬，因此上述所谓的限定交易行为具有正当理由。
广东高院同时认为，依法行使知识产权的行为是反垄断法适用的除外情形，因知识产权而形成的垄断地位以及因知识产权的行使而对竞争的限制，是合法的、且基于法律的授权；即使经营者滥用其知识产权，也不必然动用《反垄断法》予以规制。广东高院认为，唯当经营者滥用其知识产权排除、限制竞争，以谋取或加强其垄断地位，且具有排除、限制竞争的效果时，这种滥用知识产权的行为才构成违法《反垄断法》的滥用市场支配地位行为。由于网易在网络游戏服务市场上不具有市场支配地位，因此其不具备滥用市场支配地位限定交易和附加不合理交易条件的前提，因此原告章某的主张难以成立。
笔者认为，本案中网易要求仅使用其授权的可直播《梦幻西游2》的直播平台进行《梦幻西游2》的游戏直播，虽然一定程度上可能限制了直播玩家对游戏直播平台的选择权，但由于可供选择的直播平台并不仅有网易CC直播软件、而是包括所有获得《梦幻西游2》直播授权的平台。因此，这既表明了网易实施的限定交易行为更多地是出于保护其游戏知识产权的正当理由，更反映出网易无力就《梦幻西游2》网络游戏实施对下游直播平台的完全封锁，因此也难以具有排除、限制竞争的效果。
七
结论及建议
网易及YY针对《梦幻西游2》的游戏著作权及垄断系列纠纷无疑给整个游戏分发及游戏直播市场确立了重要的规则，不仅确认了《梦幻西游2》游戏连续动态画面构成《著作权法》项下的类电影作品，为网易的游戏直播授权许可奠定了权利基础，也为上游游戏厂商进行直播授权许可提供了必要的反垄断法规制的分析框架。这不仅为整体的游戏传播市场确立了更具预见性的行业规范，无疑也给上下游市场均日趋集中的游戏业敲响了反垄断的警钟。尽管在本案中，广东高院没有认定网易具有市场支配地位或实施了滥用市场支配地位的行为，倾向于保护网易作为游戏著作权人的正当权利行使和商业运营模式，但是也同时预留了“彩蛋”、为将来其他可能发生的滥用市场支配地位行为留下了必要的认定和论证空间。因此，如果当特定企业拥有足量或足质的（如具有极强单品锁定效应的头部爆款游戏）上游游戏著作权并且能够控制下游游戏直播市场，那么应当谨慎评估其反垄断风险，而相关企业在提起游戏垄断民事诉讼或其他潜在争讼程序时，也应更多地结合游戏市场和涉案游戏的特殊性制定更恰当的、更周全的策略。另外，广东高院尽管在市场界定的分析上还不够缜密，具体的市场界定也有可商榷之处，但其整体的分析思路不仅对网络游戏产业，对文化创意领域（音乐、影视制作、文艺表演等）的其他垄断案件的市场界定和竞争分析亦有可借鉴的参考意义。
注：
[1] 即使在标准必要专利领域，是否仍然坚持华为诉IDC案、发改委处罚高通案中认定每个标准必要专利构成独立的相关市场也已存疑（最新出台的《关于知识产权领域的反垄断指南》第27条已反映出这点）。
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